Respecto de las observaciones hechas por el Presidente Danilo Medina al proyecto de Código Penal Dominicano, se han suscitado innumerables opiniones a favor y en contra, que dan vida a una discusión mas allá de la cuestión constitucional, y lo es: la cuestión Jurídica.
A partir del año 2010, al parecer, todas las situaciones que no se pueden explicar mediante un razonamiento legal y más aun, un razonamiento Jurídico, culminan en una apuntada violación de derechos fundamentales consagrados en la Constitución, no es que la Constitución deje de ser para este autor, la “Madre de todas las Leyes”, claro, en su más claro significado; sino mas bien, que el apresuramiento con que se desbocan algunos abogados, resulta ser absurdo y alejado del pensamiento más elevado y complicado de lo Jurídico.
Es entonces donde me surge la pregunta: ¿Es la Constitución el recurso legal autosuficiente para dar respuestas a todas las situaciones de la vida en sociedad?, es obvio que muchas de las situaciones del diario vivir se pueden relacionar derechos consagrados en la Constitución, negarlo sería igual de absurdo, sin embargo, su eficacia como recurso legal y más aun Jurídico, queda reservado a los límites de su propio alcance y muchas veces al círculo vicioso que propende su actividad.
El cuerpo legislativo de un Estado, supone lo intrincado de la cuestión Jurídica, como la rama de la ciencia social por excelencia para dar respuesta a todas las situaciones de la vida en sociedad.
Las discusiones en torno a las observaciones hechas por el Presidente Danilo Medina, solo se han dirigido a violaciones Constitucionales como punto de partida, olvidando una discusión enriquecida de lo Jurídico, del pensamiento filosófico, de la Teoría del Derecho. Pienso que la cuestión Constitucional debe ser reservada, para la revisión del pensamiento jurídico conclusivo en torno a un tema determinado y en especial, el tema del aborto y sus observaciones realizadas.
En el presente artículo, me propongo, promover una discusión más alta y a la vez, más profunda, sobre alcance que tiene el primer eximente planteado por el Presidente, y más aun, examinar un poco más de cerca las implicaciones jurídicas de cada uno de las causales que podrían justificar un aborto, a saber: La Violación, El Rapto y el Estupro o Incesto. En este artículo solo trataré la Violación; espero poder de igual manera, abarcar los demás, en otras entregas.
Artículo 110. Eximentes.
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1) Cuando el embarazo sea el resultado de una violación, rapto, estupro o incesto, siempre que se practique dentro de las primeras doce semanas de gestación y que el mencionado hecho punible hubiera sido denunciado, o sea, que la victima ha estado en la imposibilidad de hacer la denuncia.
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La primera pregunta que me surge es: ¿Produce una violación, la pérdida de los derechos de paternidad o maternidad?, (respecto a la maternidad, recordar que también los hombres son objeto de violaciones).
En otras palabras, ¿Produce una violación la declaratoria de inexistencia de lazos biológicos, así como, la filiación entre el violador y la criatura?
Pero además, ¿Carece el padre (violador) de acciones legales para obtener que su hijo nazca y hacerse cargo de él?, es decir, ¿se produce algún grado de interdicción (que en tal caso sería permanente) como para que el violador arrepentido, pueda tener a su hijo? ¿Qué decir del derecho a la igualdad entre el hombre y la mujer, consagrado en la Constitución?
Como se puede observar, la cuestión solo gira en torno al padre (violador) y la criatura, en donde la transitoriedad de la gestación, atenta con vulneraciones de derechos mucho más graves e intrincados.
Ahora bien, ¿qué concepto de violación se ha de adoptar?, pienso que para seguir la coherencia estructurada del cuerpo legislativo, se debería optar por la definida en la ley 24-97 en su artículo 331:
Art. 331.- Constituye una violación todo acto de penetración sexual, de cualquier naturaleza que sea, cometido contra una persona mediante violencia, constreñimiento, amenaza o sorpresa.
Pero la cuestión no queda ahí, y las interrogantes continúan surgiendo a medida que vamos adentrándonos a ciertos causales que sugieren un tratamiento más cuidadoso y serio.
Así, salta la pregunta, ¿puede existir violación sexual dentro del matrimonio?, si seguimos la definición antes indicada, la repuesta entonces sería un rotundo Si. De cierto que este es un causal de extrema complejidad y pienso que los que proponen sin análisis, acoger las observaciones del Presidente no tienen ni idea de que se trata todo este tema.
Para imaginarnos tan solo una pizca de la situación que pudiera vivir una familia (padres, hijos, abuelos) en alguna situación de un supuesto de violación que concluye en embarazo, les invito a seguir la Construcción de un ejemplo sin muchas complicaciones.
Frank y Julia tienen 20 años de vida matrimonial y familiar, en todo ese tiempo han procreado 3 hijos, Eric, José y Wendy, los cuales, tienen 10, 13 y 16 años de edad. Un día cualquiera Frank le propone a Julia tener relaciones sexuales, en la forma en que en sus 20 años de vida matrimonial acostumbra proponerle, sin embargo, Julia le plantea su indisposición, a lo que Frank hace poco caso y continua seduciéndola hasta que finalmente tienen relaciones sexuales, poco después Julia se da cuenta que ha quedado embarazada, cosa que no quería, e inicia a reclamarle a Frank respecto de su consentimiento al momento de tener relaciones sexuales, indicándole, además, que siente, que fue violada por su propio esposo. Tiempo después y producto de tal situación, la relación de Frank y Julia se deteriora y esta decide no tener el bebe, informándoselo a Frank , quien esta alegre con la idea de un nuevo niño en la familia, cosa que además, a Eric, José y Wendy los tiene emocionados.
Sin embargo, luego de 4 semanas, Julia decidida a no tener el bebe, que no esperaba en ese momento, acude a la Fiscalía e interpone una querella en contra de su marido por violación y plantea que ha sido víctima de violación por parte de su marido, ya que al momento de tener relaciones sexuales (que produjo el embarazo) lo hizo de manera forzada y en contra de su voluntad y que además, no había podido acudir antes a las autoridades porque se encontraba en un estado emocional depresivo.
Observar, que ya no se trata del violador que con violencia penetra a una mujer, sino, más bien, un hombre de familia, que goza del cariño y aprecio de sus hijos y que hasta hace poco del cariño y respeto de su esposa.
Ahora bien, ¿cuales dificultades Jurídicas plantea el eximente por violación propuesto por el Presidente en este cuadro familiar y que podría convertirse en una verdadera tragedia contra la familia?.
En primer lugar, según la observación, la mujer solo tiene 12 semanas para practicarse el aborto, lo cual, precisamente plantea la primera dificultad y la es: ¿amparada en cuales conclusiones se ordenará el aborto a la mujer?, ¿por una Sentencia emitida por un Tribunal?, ¿por Resolución del Ministerio Publico? o ¿por una simple Presunción?, la cual, esta última, es la que pienso que se está proponiendo, y ¿por qué?, muy simple, por la cuestión procesal.
En un periodo de 12 semanas, resultaría imposible obtener una Sentencia firme, que condene al marido por violación y ordene un aborto por esta causa; pero, además, si fuera por Resolución del Ministerio Publico, aun queda planteada la dificultad, toda vez, que como el aborto es el resultado de la Violación como tipo penal, este es en realidad la causa de lo causado, es decir, la causa del aborto, y para que la supuesta Resolución pueda retener un carácter legitimo, un tribunal competente debería primero condenar al marido por Violación. Ahora bien, ¿puede un Tribunal ordenar el aborto como Medida Cautelar?, de cierto, que tal medida constituiría la más profunda aberración legal, ética y moral, jamás pensada. Dicha ordenanza, por demás, seria acéfala, similar al sofisma del tipo de Petición de Principio, ya que el aborto por violación, depende de su propia causa.
Pero además, cabe preguntarnos, en el supuesto que se ordene el aborto como medida cautelar o por cualquier razón que sea, y el marido, novio o supuesto violador sea declarado sin responsabilidad penal, respecto a la violación que dio origen a la autorización del aborto, ¿Qué respuesta de le dará el Estado, al hombre que perseguía quedarse con la criatura? ¿Qué tipo penal aplicaría contra la mujer? ¿Qué previsión legal ha considerado el Presidente para estos casos?, que de seguro serán muy comunes en el devenir de la aplicación de dichas observaciones.
Hasta aquí, solo nos queda la Presunción, la cual, tendrá su contenido en el solo testimonio de la mujer, respecto de como se sintió al momento de tener relaciones sexuales con su marido o novio. Es por las razones anteriormente expuestas, que pienso, que se tratará de una Presunción pura y simple, la que ordenaría a cualquier mujer objeto de violación, de cualquier forma y por parte de cualquier hombre, a practicarse el aborto. Sin embargo, no estaríamos frente al cualquier tipo de Presunción, tal presunción no sería Iuris Tantum, ya que la misma, se considera hasta prueba en contrario, lo cual, obedecería a todo un procedimiento que sobrepasaría las 12 semanas. Por el contrario, la Presunción que podría abrirle las puertas a una ordenanza administrativa a la mujer para que pueda abortar dentro del plazo de las 12 semanas, sería, la Presunción Iuris et de Iure, la cual, es una Presunción absoluta, que no admite prueba en contrario y aunque se puede inscribir el falsedad para atacarla, sus efectos, superan el procedimiento.
A este punto, nos cabe preguntarnos, ¿no sería este un crimen de odio?
De ninguna manera promuevo un mal trato hacia la mujer, al contrario, la mujer debe recibir un trato delicado como vaso más frágil, solo que en materia de administración de justicia, no se puede dejar a expensas de los sentidos, la calificación de un tipo penal.
Ahora bien, alejándonos un poco de la relación Hombre-Mujer, vamos a examinar, en que afecta la decisión de Julia, a sus tres hijos.
En segundo lugar, ¿tienen algún derecho de reclamo los hijos de la pareja: Eric, José y Wendy, para impedir que su madre, aborte o asesine a su hermano más pequeño?
Este sí que es un punto de importancia y que me resulta muy cuesta arriba creer, que los expertos no han revisado la Constitución para este aspecto. Así, me pregunto, ¿no se lesiona el derecho a la familia que tienen los hijos? Llamo la atención en este punto en particular, porque no se trata de un tema tan sencillo, como para que simple y mediocremente se considere como no violatorio a la constitución, sin antes, hacer un análisis Jurídico, Psicológico y Sociológico, del alcance y repercusiones futuras sobre la posteridad. Pensemos por ejemplo, en las sucesiones, en fideicomisos familiares; como estos se pueden intrincar con el solo hecho de permitir un aborto en el ceno familiar, sin hablar, por supuesto, de la ruptura familiar que origina.
La familia como concepción Jurídica, además, de cumplir un rol social, humano y por demás, sagrado, tiene un aspecto a que pocos llama la atención en relación con el tema del aborto, y lo es que: la familia establece los límites del parentesco entre grupos. Recordar que el parentesco es la relación filial que existe entre los miembros de un grupo.
Ahora bien, ¿qué tiene que ver aborto con parentesco?
Es precisamente el parentesco lo que produce que los miembros de la familia se opongan al mismo, bajo el planteamiento de interés personal, familiar, legal y social, y es, a su vez, lo que agrava el aborto, ya que es la madre quien está ejerciendo violencia sobre su propio hijo.
Aquí volvemos a la cuestión de la transitoriedad del embarazo; el periodo de gestación tarda 39 semanas, más, ¿cuánto dura el trauma familiar?, pienso que ni el malogrado utilitarismo de Benthan, encajaría en la propuesta del aborto.
En conclusión, desde el punto de vista Jurídico, existen muchas interrogantes que ameritan un análisis serio y responsable, de las cuales, la propuesta del Presidente no es capaz de responder.
Es solo entonces, luego de analizar Jurídicamente las situaciones circundantes en torno a las observaciones, que estamos en condiciones de ir a la Constitución, con argumentos Jurídicos conclusivos, a revisar si estos violan o no la misma.
